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化妆品功效宣称这些涉嫌违法!相关广告宣传法律风险和合规建议看这里

化妆品功效宣称这些涉嫌违法!相关广告宣传法律风险和合规建议看这里

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导 语

虽然我国《广告法》对化妆品广告没有作出专门规定,且广告法条文本身也并不复杂,但化妆品广告的审查一直是广告法律实务中的难点之一,而作为化妆品广告核心内容的功效宣称审查更是难点中的难点。

 

化妆品功效宣称审查的难度源于以下几个方面:

 

一是每一款化妆品的功效背后往往都会涉及非常复杂的生物、医药、化学等专业知识和原理,化妆品的广告文案设计人员和审核人员往往不具备这类专业知识,如何判断化妆品功效宣称的真实性,并且通过广告“精准”“科学”的向消费者进行展示和呈现具有很高的难度。

 

二是根据《广告法》的规定,化妆品广告不得涉及疾病治疗功能或使用医疗用语,但由于化妆品的功效宣称往往会涉及生物、医药原理,加上化妆品作为直接作用于人体的产品,在功效宣传时常会面临是否涉及疾病治疗功能和医疗用语的判断,但疾病治疗功能和医疗用语的边界并不清晰。

 

三是由于化妆品的功效有不同的类别、作用原理和功效强度区分,对某一特定功效宣称的依据的充分性和有效性判断有一定难度,什么样的证明材料可以作为功效宣称的依据?以及现有的证明材料是否充分?有时较难把握。

 

四是化妆品的产品市场推广对广告宣传的依赖性较高,化妆品广告文案必须具有很强的“冲击力”和“煽动力”才能打动和吸引消费者,而要平衡好市场推广的需求压力和广告内容的合规要求有时并不容易。

 

本文结合化妆品广告宣传相关典型案例,梳理了化妆品广告功效宣称的七类常见法律风险,并提出合规建议供相关专业人士参考。

 

常见风险1:

证明材料与宣称功效之间缺乏关联性

 

典型案例1:化妆品公司败诉案例

 

2015年5月1日,原告在某超市购买了某化妆品公司生产的“**珍珠粉美白清痘面膜”1盒。该面膜的外包装盒上载明“蕴含珍珠粉及金缕梅提取物等多种植物精华,祛除粉刺、淡化痘印、平衡油脂分泌,逐步还原肌肤细腻滢白时刻。”原告主张油脂分泌属于人体内分泌系统和新陈代谢系统功能,化妆品不具备平衡油脂分泌作用,上述“平衡油脂分泌”属于疗效性宣传和虚假宣传。

 

化妆品公司举证:

 

1.全国工业产品生产许可证。

 

2.广东省保化检测中心检验报告,载明涉案产品符合QB/T2872-2007《面膜》(检验项目为外观、香气、PH值)、《化妆品卫生规范(2007年版)》(检验项目为有毒物质限量和微生物检查)的要求。

 

3.国产非特殊用途化妆品备案登记凭证、国产特殊用途化妆品行政许可受理通知书及行政许可批件,拟证明涉案产品及包装符合国家有关规定才能获得有关备案。

 

4.长沙市雨花区人民法院民事判决书,拟证明原告属明知而为的行为,被告不存在误导购买。

 

5.《化妆品命名规定》和《化妆品命名指南》,拟证明涉案产品包装描述中没有国家明令禁止使用的词语。


法院裁判意见:

 

关于是否属于疗效性宣传,根据《化妆品标识管理规定》、《化妆品监督管理条例》、《化妆品命名规定》和《化妆品命名指南》的规定,因“平衡油脂分泌”未被收录在《化妆品命名指南》的禁用语范畴,故暂无明显证据显示此属于疗效性宣传,原告对此若仍持异议,可向相关行政部门投诉举报处理。关于是否属于虚假宣传,本院认为,化妆品的标识则应当真实、准确、科学、合法,不得作虚假或者引人误解的宣传。各被告分别作为生产者、销售者,应当就其生产、销售的产品所宣称的功能提供充分的证据予以支持,如实验或评价数据等,否则不得在外包装上进行标识,以免误导消费者。另外,各被告较之作为消费者的原告而言具有明显的举证优势,故不得将其生产或进购产品前应当履行的相关义务转嫁给消费者。本案中,仅有被告京润公司提交了证明涉案产品的感官和理化、卫生指标符合相关规定的检测报告(复印件),但各被告均未能举证证明涉案产品确实具有其宣称的“平衡油脂分泌”的功效,故各被告依法应承担举证不能的不利后果。 

 

典型案例2:化妆品公司胜诉案例

 

2015年5月6日,原告在被告**公司购买了由上海某大学监制、被告某化妆品公司生产的“**洁肤祛痘面膜”一盒,支付价款42元。涉案产品外包装上产品功效处载明“蕴含金银花、野菊花精华,配合特别添加的深海泥成分,深入底层吸附油脂污垢,洁净肌肤,畅通毛孔,减少黑头、痘痘生成,同时平衡油脂分泌,调整肤质,使肌肤光洁细滑,重现健康光彩”,“【金银花】清凉舒缓,平衡油脂分泌,有助减少青春痘……”。原告主张油脂分泌属于人体内分泌系统和新陈代谢系统功能,化妆品不具备平衡油脂分泌作用,上述“平衡油脂分泌”属于疗效性宣传和虚假宣传。

 

化妆品公司举证:

 

1.涉案商品检测合格报告(出厂报告及第三方质检、卫检报告)。

 

2.涉案产品备案证明。

 

3.药典及《中国生物制品学》杂志,拟证明洁肤祛痘面膜的原料金银花含绿原酸,绿原酸有抑菌功效。

 

4.上海某大学《有关**洁肤祛痘面膜产品功效的评审意见》、上海某质量技术服务有限公司出具的《**洁肤祛痘面膜功效测试报告》,结论处载明:本受试者人群(21人),鼻翼及额头使用**洁肤祛痘面膜前后对照控油测试结果表明,产品具有2小时显著性控油效果。


法院裁判意见:

 

本院认为,被告某化妆品公司提交的上海某质量技术服务有限公司出具的《**洁肤祛痘面膜功效测试报告》中已载明涉案产品具有2小时显著性控油效果,由此可证明涉案产品确实具有一定的“平衡油脂分泌”功效,而原告虽对此不予确认,但未能举证予以反驳,故本院对原告关于被告存在虚假宣传而构成欺诈并要求退款赔偿的主张不予支持。


合规建议:

 

按照民事诉讼的证据规则,诉讼中有效的证据必须具备真实性、合法性、关联性。化妆品功效证明材料与待证功效之间也需符合这一规则,证明材料除了需具备真实性和合法性,还需要与待证功效之间具备关联性。营业执照、生产许可证等主体资格材料、以及检测项目与特定待证功效不匹配的检测报告不能够作为该特定功效宣称的证明依据。 另外,化妆品的功效有不同的类别、作用原理和功效强度区别,不同的功效对证明材料的要求也有所区别。2020年11月5日,国家药品监督管理局公布了《关于公开征求<化妆品注册备案资料规范>等3个法规文件意见的函》,其中《化妆品功效宣称评价规范》(征求意见稿)对化妆品功效宣称依据的类型,以及不同类型功效宣称的证明依据的种类、形式作出了明确规定。


功效宣称有效依据类型:

 

1.文献资料:指通过检索等手段获得的公开发表的科学研究、调查、评估报告和著作等,包括国内外现行有效的法律法规、技术文献等。2.研究数据:指通过科学研究等手段获得的尚未公开发表的与产品功效相关的研究结果。3.功效评价实验结果,包括三类:

 

人体功效评价试验:指在实验室条件下,按照规定的方法和程序,通过人体试验结果的主观评估、客观测量和统计分析等方式,对产品功效作出客观评价结论的过程。

 

消费者使用测试:指在客观和科学方法基础上,采取面谈、调查问卷、消费者日记等形式,对消费者的产品使用情况和功效评价信息进行有效收集、整理和分析的过程;

 

实验室试验:指在特定环境条件下,按照规定方法和程序进行的试验,包括但不限于动物试验、体外试验(包括离体器官、组织、细胞、微生物、理化试验)等。

 

不同功效宣称对证明材料的要求:

 

仅具有保湿、护发功效的化妆品,可以通过文献资料调研、研究数据分析、或者功效评价试验等方式进行功效宣称评价,即不限定功效评价方式。

 

具有抗皱、紧致、舒缓、控油、去角质(非物理作用)、防断发、去屑功效,以及宣称温和(如无刺激)或量化指标(如功效保持时间、统计数据等)的化妆品,应当通过功效评价试验方式,可以同时结合文献资料或研究数据分析结果,进行功效宣称评价。

 

具有祛斑美白、防脱发、防晒、祛痘、滋养、修护功效,或者进行较强特定宣称(如宣称无泪配方)的化妆品,应当通过人体功效评价试验方式进行功效宣称评价。

 

进行特定宣称(如宣称适用于敏感皮肤或肌肤)的化妆品,应当通过消费者使用测试或人体功效评价试验的方式进行功效宣称评价。

 

该《评价规范》虽尚处于征求意见阶段,但基本明确了监管部门对化妆品不同功效宣称证明依据的具体类型要求,建议化妆品企业可以对照《评价规范》的要求对自己经营化妆品功效宣称证明依据逐一进行梳理,如有不符要求的及时进行补充完善。

 

常见风险2:功效宣称不符合科学原理

 

典型案例1:

2007年,某品牌洗发水发布了户外广告,广告内容中含有“**焕然新生14天,紧急修复严重受损发质,秀发回复强韧活力;**14天,紧急修复严重受损发质;14天强韧深层修复;只需14天,秀发回复活力强韧,尽情释放美丽”的广告语。办案人员在案件调查中走访了医学专家,专家意见:受损发质不可能在生物学意义上被修复。被调查公司也没有出具能确切证明其产品在“14天”内修复以及严重受损发质可以被修复的有效依据。执法机关认定该公司的上述洗发水广告构成虚假广告,作出责令停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响;处广告费用一倍罚款计人民币2785186.46元。后涉案公司因对处罚决定不服申请复议,上海市工商行政管理局作出维持决定。之后化妆品公司提起行政诉讼。

 

化妆品公司意见:

 

执法机关认定虚假广告的唯一证据是医学专家意见,该公司宣传的“14天”的描述是在使用5次后的实验效果基础上结合消费者的洗发习惯推算并运用广告修饰而产生的;工商局认定该公司广告虚假仅是在医学领域内认定受损发质不能修复,而非本案广告中产品所适用的化妆品行业内的物理外观上的修复概念,故执法机关的证据不能证明涉案广告为虚假广告。另外,该公司认为,根据行政诉讼举证责任分配原则,行政机关应当承担对广告用语真实性、准确性的证明责任。为此,请求法院撤销执法机关作出的行政处罚决定。


执法机关意见:

 

该公司的广告内容存在虚假,具体表现在其产品广告用语中使用了“ 14天紧急修复严重受损发质”等的表述。而经过调查,受损发质不可能在生物学意义上被修复,该公司也没有出具能确切证明其产品在“14天”内修复,以及严重受损发质可以被修复的有效依据。因此,执法机关认定该公司所作的超越其产品的化妆品功效的广告,构成虚假广告并作出行政处罚,其认定事实清楚,证据确凿,适用法律正确,程序合法,处理适当,请求法院依法予以维持。


法院裁判:

 

维持执法机关于2007年11月29日作出行政处罚决定。法官认为,确保广告内容真实是广告主的基本义务,而且广告主证明广告内容真实比由执法部门证明广告虚假容易得多。在发布广告前,广告主完全可以进行公证,或以书证、物证或视听资料等证据形式保留下来,供各方(既包括消费者,也包括执法机关)查证。显然由广告主证明广告的真实性,既责无旁贷,也不难做到。

 

典型案例2:

 

2015年,某化妆品在**卫视发布了16次“**晒美白"广告,其中硬广4次,标版12次,广告费55万元,宣称“越晒越白 越晒越润”。办案人员走访了两家知名皮肤美容医院,专家均认为,目前皮肤美容业界没有发现任何成分可以起到在太阳下"越晒越白 越晒越润"、使皮肤美白的效果,皮肤越晒越白的宣传违反目前已掌握的科学常识。涉案化妆品公司也承认,其**晒美白产品无法真正改善肤质,使皮肤越晒越白。执法机关认定该化妆品公司的上述行为违反了《广告法》第四条"广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。"的规定,根据《广告法》第三十七条的规定,对涉案化妆品公司处罚如下:停止发布上述广告、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响;罚款人民币110万圆整。

 

合规建议:

 

科学性是化妆品功效宣称的基础性要求。《化妆品功效宣称评价规范》(征求意见稿)明确规定,评价规范的目的是为规范化妆品功效宣称评价工作,保证功效宣称评价结果的科学性和准确性,维护消费者合法权益,推动社会共治和化妆品行业健康发展。 化妆品功效宣称的科学性看似简单,实则并不容易,功效宣传是否科学的评判往往都会涉及非常复杂的生物、医药、化学等专业知识和原理。为降低功效宣传违反科学性的风险,建议化妆品功效宣传科学性的审查应注意以下方面:

 

对明显违背科学常识的功效宣称需具备一定的敏锐度,例如案例2中宣传的“越晒越白”,就和“越晒越黑”的普通常识明显冲突,在广告审查时应重点审查。

 

建立合理的审查机制,由于功效宣传是否科学的评判往往都会涉及非常复杂的生物、医药、化学等专业知识和原理,因此建议对化妆品功效宣称的科学性审查在企业内部分工上宜由研发、技术部门负责,法务部门辅助会更加合理。

 

在功效宣称的科学性难以把握时,可以通过聘请第三方机构、行业专家等进行分析和论证。

 

常见风险3:化妆品功效宣称不严谨

 

典型案例:

 

2018年4月,某化妆品公司在重庆某化妆品专柜的柜台上放置某款化妆品宣传手册供消费者领取阅读,宣传册中含有“***8天 肌肤犹如新生;愈颜 弹润 透亮 源自活源精粹的愈颜力;奇迹水肌底精华露 无论年龄,无论肌肤状态  8天肌肤犹如新生;明星达人挚爱之选众人见证8天奇迹 多种肌肤问题一并解决;68800人已经见证奇迹水带来的肌肤新生”等广告语。2018年9月20日,执法人员在检查时,发现当事人放置于该专柜对外宣传的上述广告宣传涉嫌虚假并立案调查。

 

化妆品公司举证:

 

证明材料1:某化妆品研制中心有限公司签署出具,法国(I.E.C.)检测机构认可的报告。试验结论:“在正常使用情况下,就面部与颈部肌肤重复使用‘FACE CARE(配方编号:774341 20)’研究用产品4周且每天两次后,所有肌肤类型以及出现眼角鱼尾纹、脸上细纹、面部肌肤松弛、肌肤粗糙的51名45岁-65岁成年女性受试者均发生以下改变:皮肤科研究人员采用Dermotrace™装置进行的临床评估分析(对49名受试者进行分析)表明,相比于最初评估,受试者在‘丰盈方面’显示出明显改善;皮肤科研究人员基于10个等级-评分系统进行的临床评估分析(对49名受试者进行分析)表明,相比于最初评估,受试者在‘肌肤光滑方面’显示出明显改善;此外,产品的美容质量与功效也备受受试者好评,分别有69%和84%的受试者认为产品的美容可接受性与功效介于‘良好’到‘非常好’评价内”。证明材料2:由L.E.C南非出具,法国(I.E.C.)检测机构认可的研究报告。研究报告结果从25名18-59岁(平均年龄43岁)的成年白人女性受试者中选取。研究结论为:“通过比较初始测量值和应用产品1小时后在对照部位获得的值,在应用研究用产品后,经表皮失水值显著降低11.1%。总之,在所采用的实验条件下,在25名女性成人受试者前臂皮肤上单次涂抹名为“SKIN CARE(配方编号774341 30)”的研究产品,其初始经表皮失水值≥6.0 g/m 2/h,导致约1小时后经表皮失水显著降低,显示出对水分损失的保护作用”。


化妆品公司的抗辩意见:

 

 1.L.E.C南非报告招募测试者的年龄范围为18岁至65岁,符合中华人民共和国轻工行业标准中的化妆品保湿功效测试的志愿者条件,同时符合化妆品基本使用人群的年龄特点,该临床调查研究结果具有统计学意义。

 

2.广州某化妆品研制中心有限公司的试验针对所有肌肤类型以及出现眼角鱼尾纹、脸上细纹、面部肌肤松弛、肌肤粗糙的51名45岁-65岁成年亚洲女性。

 

3.测试者在试验中对产品功效进行自我评估,其中在第8天时对肌肤更水润、更光滑、更饱满充盈、更有弹性、肤色更均一、肤色更通透、细纹减淡、肤质改变、肌肤更亮泽、肌肤更清新有活力、周围人能感受到肌肤的变化等评估项的相关答复累计百分率均为100%。


执法机关认定:

 

当事人提供的试验报告仅能证明51名45-65岁的亚洲女性实验者经过4周的临床评估分析,在“丰盈方面”和“肌肤光滑方面”显示出明显改善;以及25名18-59岁(平均年龄43岁)的成年白人女性受试者在单次涂抹该涉案产品后,1小时后经表皮失水显著降低,显示出对水分损失的保护作用。该试验报告无法得出“无论年龄,无论肌肤状态 8天肌肤犹如新生”的结论。

 

另当事人认为实验报告的测试者自我评估问卷对肌肤更水润、更光滑、更饱满充盈、更有弹性、肤色更均一、肤色更通透、细纹减淡、肤质改变、肌肤更亮泽、肌肤更清新有活力、周围人能感受到肌肤的变化等评估项的相关答复累计百分率达到100%。该满意度为主观评价,且试验人群为45-65岁,并未覆盖所有年龄群。因此,当事人使用“无论年龄,无论肌肤状态,8天肌肤犹如新生”对涉案产品进行宣传,使消费者对其商品的性能产生错误认知,违反了《广告法》第二十八条第二款第(四)项之规定,属虚构使用商品的效果的虚假广告的违法行为,责令停止违法行为,并处罚款人民币20万元。 

 

合规建议:

 

1.对实验/测试报告审查和内容援引时的注意事项:一是实验报告的检测/测试项目,与宣传的功效是否一致;二是对检测/测试结果、结论,不得进行片面、断章取义的引用或者做扩大化宣传;三是不得擅自改变检测/测试结果、结论的内容、或通过对不同检测结果通过排列组合、拼接方式,做引人误解的宣传。在上述案例中,化妆品企业的失当之处在于对多个实验报告的结果进行了组合和拼接,从而改变了实验报告原本的真实含义。

 

2.功效宣传必须是化妆品在正常使用条件下能够实现的功效。《化妆品功效宣称评价规范》(征求意见稿)明确规定,本规范所称化妆品功效宣称评价,是指通过文献资料调研、研究数据分析或者功效评价试验等手段,对化妆品在正常使用条件下的功效宣称内容进行科学测试和合理评价,并作出相应评价结论的过程。

 

3.数据是广告宣传的高风险点,功效保持时间、统计数据等在功效宣称中属于“量化指标”。量化指标需要提供功效评价试验结果作为依据,即必须有人体功效评价试验、消费者使用测试、实验室试验其中的一种或多种依据,另可以同时结合文献资料或研究数据分析结果进行功效宣称。

 

常见风险4:功效宣称涉及疾病治疗或使用医疗用语

 

典型案例:

 

深圳市某中药科技有限公司在介绍、推广所经营化妆品“**修护套组”的过程中,经营场所设置的宣传展板、“**”微信公众号使用易使推销的商品与药品相混淆的用语。例如,在宣传展板上标有化妆品“**修护套组”的名称及图案,其文字部分含有“补血益气、滋补肝肾、并具有现代剂型的新一代中药,提高了原本药效的36%”等内容;“**”公众号显示有化妆品“明眸修护套组”的图样,图样下面有“献出明眸之方用现代科技,萃取出….新一代产品,眼部外敷给药精准。……给药量足够”等文字内容。

 

执法机关认定:以上文字用语为易与药品相混淆的用语,易使消费者误认为“明眸修护套组”为药品,具有药品的功效。该公司发布的上述广告违反了《广告法》第十七条的规定,依据《广告法》第五十八条第一款第(二)项的规定罚款20万元。 


合规建议:

 

1.医疗用语的类型和范围在医学上涉及疾病治疗的术语包括五类:

医学名称及诊疗科目名称,如中医、西医、中西医结合、内科、外科、妇科、五官科、牙科等;

各种疾病名称及疾病治疗用语,如感冒、高血压、糖尿病、医治、治疗、诊治、就诊、治愈、康复等;

疾病诊断方法和手段的用词,如体检、化验、B超、CT、透射、验血等;

疾病治疗方法和手段的用词,如抗病毒、注射、化疗、理疗等;

表述疾病症状改善的用词,如退烧、退热、止痛、止咳等。

(来源:2015年11月27日上海市工商局医疗广告监管问题专题研讨会会议纪要)

 

 2.化妆品广告禁用词2019年12月25日,国家药监局网站重新发布了《识别化妆品违法宣传和虚假宣传》一文,文章中明确列明了化妆品广告不得使用涉及医疗相关的禁用词包括:

 

医疗术语、明示或暗示医疗作用和效果的词语,如处方、药用、治疗、解毒、抗敏、除菌、无斑、祛疤、生发、溶脂、瘦身及各类皮肤病名称、各种疾病名称等。

 

医学名人的姓名。如扁鹊、华佗、张仲景、李时珍等。

 

已经批准的药品名。如肤螨灵等。

 

常见风险5:功效宣称无法提供科学依据

 

典型案例1:

广州某生物科技有限公司,2019年在其公司网站上发布“**约会水”的一款普通美容产品进行广告宣传时,采用了“**焕颜约会水是目前世界上任何一款产品都无法替代的最新细胞美容、液态整形、全身保健、激活细胞、修复基因的能量品”“纳米远红外通过透皮吸收,渗透肌肤达30到50微米,穿透表皮、真皮、至皮下组织,直达基底母细胞,深层清理排出肌肤毒素”等。该公司无法提供真实有效的材料证明。据该公司供述以上产品功效信息是公司自行编撰,没有经过任何科学研究。执法机关认定:该公司上述行为违反《广告法》第四条之规定,构成发布虚假广告,根据《广告法》第五十五条规定处以罚款60万元。

 

典型案例2:

上海某化妆品有限公司通过其开设的天猫旗舰店销售一款头发增长液,网页产品标题为“生发增发密发变长发剂头发增长液防脱发发生浓密男女神器育发快速”。网页内宣称“简单一喷,30天长出新头发”及“激活毛囊”。市场监管部门接到消费者投诉后对其进行调查。当事人向执法人员提供了上述产品的国产特殊用途化妆品许可批件复印件,批准文号为G2013****号,产品类别:育发类,但无法提供证据证明上述宣传内容的真实性。监管部门认定当事人作为广告主及广告发布者,上述行为违反了《广告法》的规定构成虚假广告,对其处以罚款。

 

典型案例3:

某化妆品公司是某网络平台的入驻商户,通过该平台对外宣传、销售其产品。2014年5月4日,该公司将从互联网上下载的"**高夫多效防御洁面乳80g"广告上传到该网络平台上发布,以配合其该款产品的销售。在广告中含有"刺五加根提取物--抗辐射先锋,香素是刺五加的主要强壮成分,有抗辐射、抗疲劳等作用"的广告内容,但无法提供有效证据和科学依据证明该款产品的抗辐射功效。执法机关认定该公司的行为违反了《化妆品广告管理办法》第八条第(一)项:“化妆品广告禁止出现下列内容:(一)化妆品名称、制法、成份、效用或者性能有虚假夸大的”之规定,依据《化妆品广告管理办法》第十四条以及《广告管理条例施行细则》第二十一条之规定,责令当事人立即停止违法行为并处罚款。

 

合规建议:

 

1.广告主对功效宣称的真实性承担举证责任根据《广告法》第四条和《化妆品监督管理条例》第六条的规定,化妆品企业作为广告主应当对广告内容的真实性负责。在虚假宣传、虚假广告案件执法实践中,在当事人无法证明宣传广告内容真实性的情况下,执法机关是否可以直接推定为虚假宣传或虚假广告?在理论界和实务中存在两种观点:第一种观点认为:不能直接推定,在当事人不能直接证“真”的情况下,执法机关还需要提供证据证“伪”。第二种观点认为:可以直接推定,在当事人不能直接证“真”的情况下,执法机关可以直接推定广告宣传内容虚假,但市场监管部门对当事人提供的证据进行反驳的,需承担相应的举证责任。从上述案例以及近几年市场监管部门公布虚假广告案例,以上第二种观点是目前的主流观点,因此,化妆品企业在对化妆品的功效宣传时都应准备好相应的证明依据。

 

 2.《特殊用途化妆品许可批件》并不是化妆品特殊功效的证明依据。特殊用途化妆品宣传特殊功效仍需要提供证明依据,《特殊用途化妆品许可批件》并不是特殊功效的证明文件。《特殊用途化妆品许可批件》上面除了产品的相关信息,还会注明:“国家药品监督管理局未组织对本产品所称功效进行审核,本批件不作为对产品所称功效的认可。”,这意味着即便取得了《特殊用途化妆品许可批件》,仍有可能因为宣传无依据而被查处,前述案例2即属于这一情形。

 

 3.化妆品成分功效不必然等于化妆品产品的功效。类似于前述案例3通过宣传成分功效间接宣传化妆品的功效是一类比较常见的宣传方式,但即便对成分功效能够提供依据证明,而成分的功效不一定能够成为功效宣称的有效、充分依据。

 

一方面是在化妆品生产的过程中,成分性质、状态是否发生改变?成分浓度比例高低?以及其他因素都可能影响化妆品成品中成份功效的发挥。

 

二是如果成分功效依据是文献资料,也不一定能够满足化妆品功效宣称依据的类别要求。 关于化妆品成分功效和成品功效,建议可以参考食品成分与食品功效宣传的关系:药食同源物质作为原料生产药品或者食品、保健食品的,其广告标准应按照生产加工后的商品属性予以规范。药食同源物质单独作为商品进行销售的,应当根据生产加工企业及生产标准判定其商品性质。生产加工企业为食品生产企业,或按照食品QS标准进行生产的,商品性质属于食品,其广告标准应当遵守《广告法》第十七条的规定,不得涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。生产加工企业为药品生产企业,并按照药品或者中药饮片的加工标准进行生产加工的,商品性质属于中药材或者中药饮片,宣传的功效内容以最新《中华人民共和国药典》中的相关记载为准,并遵守《广告法》的规定。 

 

4.注意功效宣称依据的充分性不同类别的强度的功效,对证明依据的要求也不一样,强度越高的功效宣称对证明依据也越严格。《化妆品功效宣称评价规范》(征求意见稿)对不同功效的证明依据作出了以下明确规定:

 

仅具有保湿、护发功效的化妆品,可以用文献资料、研究数据、功效评价试验当中的任一一种或多种依据作为证明。

 

具有抗皱、紧致、舒缓、控油、去角质(非物理作用)、防断发、去屑功效,以及宣称温和(如无刺激)或量化指标(如功效保持时间、统计数据等)的化妆品,应当通过功效评价试验方式(即必须有人体功效评价试验、消费者使用测试、实验室试验其中的一种或多种依据),可以同时结合文献资料或研究数据分析结果,进行功效宣称评价。

 

具有祛斑美白、防脱发、防晒、祛痘、滋养、修护功效,或者进行较强特定宣称(如宣称无泪配方)的化妆品,应当通过人体功效评价试验方式进行功效宣称评价。

 

进行特定宣称(如宣称适用于敏感皮肤或肌肤)的化妆品,应当通过消费者使用测试或人体功效评价试验的方式进行功效宣称评价。

 

5.感官直接识别功效或仅具物理作用的功效仍需能够提供功效证明依据虽然《化妆品功效宣称评价规范》(征求意见稿)规定,对于能够通过视觉、嗅觉等感官直接识别(如清洁、卸妆、美容修饰、芳香、爽身、染发、烫发、发色护理、脱毛、除臭、辅助剃须剃毛等)的,或者通过简单物理遮盖、附着、摩擦等方式发生效果(如物理遮盖祛斑美白、物理方式去角质、物理方式去黑头等)且在标签上明确标识仅具物理作用的功效宣称,可免予公布产品的功效宣称依据的摘要。但是我们认为,免于公布产品功效宣称依据的摘要并不等于免除功效宣称的证明责任,此类功效宣称仍应能够提供相应证明依据。但鉴于此类功效的效果能够比较直观的识别和判断,因此对化妆品企业的证明依据的标准也应适当宽松一些,在证明依据的类别上可以更加灵活。

 

常见风险6:普通用途化妆品宣传特殊用途化妆品功效

 

典型案例:

某化妆品公司在其官网销售一款名为“**奢华精粹乳霜(轻盈)” 的化妆品,在网页广告中使用了“护肤功效:……色斑淡化”的广告用语,在官网销售另一款名为“**光采晚安修护面膜” 的化妆品,在网页广告中使用了“护肤功效:2.抑制黑色素”、“产品配方:…抑制色素-白梅精粹 抑制黑色素生成是光采晚安修护面膜的第二大核心功效”的广告用语。执法机关查明,该两款化妆品已取得进口非特殊用途化妆品备案凭证,根据国家食品药品监督管理总局进口非特殊用途化妆品备案凭证的商品配方显示,该两款化妆品各成分中不含有作为祛斑剂用途使用的成分,企业也无法提供两款商品具备其网页中宣称的“抑制黑色素”、“色斑淡化”功效的相关实验报告等。执法机关认定该企业构成了发布虚假广告,责令改正,停止发布广告,罚款人民币20万元整。 

 

合规建议:


1.特殊用途化妆品类别发生变化。根据2021年1月1日实施的《化妆品监督管理条例》规定,染发、烫发、祛斑美白、防晒、防脱发、新功效属于特殊化妆品,育发、脱毛、美乳、健美、除臭不再属于特殊用途化妆品。且对《化妆品监督管理条例》施行前已经注册的用于育发、脱毛、美乳、健美、除臭的化妆品自条例施行之日起设置5年的过渡期,过渡期内可以继续生产、进口、销售,过渡期满后不得生产、进口、销售该化妆品。

 

2.使用与特殊功效语义相近似的用语存在被认定为宣传特殊功效的风险。例如虽然法律条文仅规定“祛斑美白”属于特殊功效,但以下一些宣称虽然没有直接宣称祛斑美白,但在执法实践中仍然会被认定为宣传祛斑美白功效:淡斑;去黑色素;抑制黑色素;改善暗沉、降低色素沉淀;从内而外分解色素沉着、从内而外打散色素聚集;温和润养净白。

 

3.仅通过物理遮盖作用发挥祛斑美白功效,应当在标签中明确标明为物理遮盖作用。

 

常见风险7:化妆品功效宣称与图片修饰

 

典型案例:

2015年,**牙膏品牌请台湾艺人**作为代言人发布**双效炫白牙膏广告,宣传“只需一天,牙齿就真的白了” 。然而,根据上海市工商局的调查,画面中突出显示的美白效果是后期通过电脑修图软件过度处理生成的,并非牙膏的实际使用效果。上海工商部门认定该广告构成虚假广告,处罚603万元。

 

合规建议:
 

1.对广告宣传标的过度修饰存在被认定为虚假广告的风险。广告宣传标的是指广告主要宣传的商品卖点以及在广告中该卖点具体呈现和展示所依托的广告内容。广告中可以使用图片修饰技术,但广告宣传标的必须维持真实性的原则,如果过度将图片修饰技术用于广告宣传标的,就存在被认定为违法广告的风险。例如在上述案例中,该广告宣传的主要卖点是宣传牙膏的美白功效,而该功效需要通过广告代言人使用产品后牙齿的美白程度来向广告受众进行展示,因此代言人牙齿美白程度就是广告宣传标的,因此对代言人的牙齿不能通过PS的方式进行过度修饰。而对于广告宣传标的之外的部分,比如该案例中对代言人的头发、皮肤、眉毛以及背景等与产品功效没有直接关系的部位进行修饰是可以的。

 

 2.大额广告费用的广告要重视内容真实性的审查。《广告法》对虚假广告的处罚规定中罚款金额以广告费用为基数进行计算,为广告费用的3-10倍。而广告费包括了广告的设计费、制作费、发布费、代言费用在内,因此在广告设计、制作、发布、代言费用较大的广告一定要重视广告内容的真实性审查,以避免虚假广告造成的大额行政处罚风险。

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